Einführung und Anwednung einer neuen Programmversion ist keine mitbestimmungspflichtige Maßnahme

1. Die Einführung und Anwednung einer neuen Programmversion (hier Windows 10 und Office 2016) ist keine nach § 85 Abs. 1 Nr. 13 b) PersVG Berlin mitbestimmungspflichtige Maßnahme, die dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen.
2. Für die objektive Möglichkeit der Überwachung müssen technisch bestimmte Protokollierungen von Datenzugriffen am PC oder auf dem Server hinaus konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die die Annahme der Gefahr einer möglichen Überwachung rechtfertigen.
3. Die Einführung einer neuen Programmversion ist nicht mitbestimmungspflichtig, wenn damit nicht auch eine geänderte Überwachungsfunktionalität gegenüber bestehender technischer Einrichtungen verbunden ist.

VG Berlin 61 K 8.19 PVL 61. Kammer vom 14.11.2019

Die Anträge werden zurückgewiesen.

Gründe
I.

1
Die Beteiligten streiten über Frage, ob die Einführung des Betriebssystems Windows 10, verbunden mit dem Umstieg auf Office 2016, ohne Beteiligung des Antragstellers das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt.

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Mit Schreiben vom 3. Januar 2019 informierte der Beteiligte den Antragsteller im Wege der vertrauensvollen Zusammenarbeit über die beginnende Migration aller PC-Arbeitsplätze auf das Betriebssystem Windows 10 mit dem Umstieg auf Office 2016. Zur Begründung führte der Beteiligte aus, dass die zentrale IKT-Steuerung des Landes mit den Vorgaben der IKT-Architektur-Liste im Rahmen des E-Governement-Gesetzes des Landes Berlin den Betrieb von PC-Arbeitsplätzen mit dem Betriebssystem Windows 7 zum 30. November 2019 verboten habe und dass die Nutzung von Office 2010 zum 13. Oktober 2020 ebenfalls untersagt sei. Beide Teilmigrationen unterlägen nicht der Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 Personalvertretungsgesetz Berlin (PersVG Berlin), da es sich nicht um die Einführung neuer Arbeitsmethoden der IKT handele. Es würden lediglich die zu nutzenden Programmeversionen aktualisiert.

3
Mit Schreiben vom 28. Februar 2019 verlangte der Antragsteller die Einleitung eines Beteiligungsverfahrens und mahnte eine entsprechende Mitbestimmungsvorlage des Beteiligten an. Der Beteiligte lehnte dies mit Schreiben vom 30. März 2019 erneut ab. Dabei sicherte er zu, dass mit der Umstellung auf Windows 10 und Nutzung von Office 2016 keine Leistungs- und Verhaltenskontrolle stattfinde. Zwar protokolliere jedes im Einsatz befindliche Betriebssystem und speichere Ereignisse, die auf und über das Endgerät stattfinden. Dies erfolge allerdings systemseitig automatisch im Rahmen der Nutzung der bereitgestellten Endgeräte. Die dabei generierten Protokolldaten könnten zur Fehleranalyse bei ungeklärten/fraglichen Systemverhalten durch IT-Fachleute mit dem Ziel ausgewertet werden, einen ordnungsgemäßen Betriebszustand herzustellen. Die dabei gegebenenfalls gewonnenen Erkenntnisse würden ausschließlich zur Gewährleistung und Verbesserung der Betriebsstabilität der verwendeten informationstechnischen Infrastrukturkomponenten des Bezirksamtes und der dabei zur Aufgabenerledigung eingesetzten Fachverfahren verwendet. Eine Auswertung der Daten zu Zwecken der Leistungs- und/oder Verhaltenskontrolle der Beschäftigten finde nicht statt und sei unzulässig.

4
Der Antragsteller ist der Auffassung, dass die Einführung von Windows 10 und Office 2016 im Bereich des Beteiligten das Mitbestimmungsrecht gem. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 a) und b) PersVG Berlin begründe. Es sei unstreitig, dass eine große Menge von Daten der Beschäftigten und ihre Arbeitsweise durch das System automatisch, teilweise durch entsprechende Einstellungen gesammelt, werden können. Die Möglichkeit genüge, um das Mitbestimmungsrecht auszulösen. Darüber hinaus bestünde ein Beteiligungsrecht des Antragstellers nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 PersVG Berlin. Durch die App-basierte Anwendung von Windows 10 und Office 2016 läge eine mitbestimmungspflichtige Gestaltung der Arbeitsplätze vor. Zudem sei ein Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 PersVG Berlin begründet, da mit der Einführung von Windows 10 und Office 2016 die Informations- und Kommunikationstechnik deutlich geändert und ausgeweitet werde. Die Änderung sei aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar. Die Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden habe festgestellt, dass sich aus technischer Sicht sowohl die Betriebssystemarchitektur als auch die Release Strategie von Windows 10 sehr deutlich von den Vorgängerprodukten entscheide. Es handele sich nicht um ein reines Betriebssystem, sondern eine Systemumgebung, die eine Vielzahl zusätzlicher Funktionalitäten enthalte.

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Der Antragsteller beantragt,

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1. festzustellen, dass der Beteiligte durch die Einführung des Betriebssystems Windows 10 für sämtliche PC-Arbeitsplätze im Bereich des Beteiligten, verbunden mit dem Umstieg auf das Programm Office 2016 ab Januar 2019 ohne vorherige Beteiligung des Antragstellers dessen Mitbestimmungsrecht verletzt und

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2. den Beteiligten zu verpflichten, dieses Mitbestimmungsverfahren unverzüglich einzuleiten.

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Der Beteiligte beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

10
Er hält an der Auffassung fest, dass die Einführung von Windows 10 und Office 2016 kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers begründe. Die Einrichtung und Anwendung von Windows 10 bzw. Office 2016 sei nicht dazu bestimmt, Beginn, Ende und Dauer der Arbeitszeit zu erfassen. Nach § 3 der geltenden Dienstvereinbarung zwischen den Beteiligten über die gleitende Arbeitszeit gilt als Beginn die Zeit vom Betreten und als Ende das Verlassen des Dienstgebäudes oder –ortes, nicht aber die Anwendung der o. g. Programme. Insoweit ließen sich Beginn und Ende und die Dauer der Arbeitszeit schon objektiv nicht durch die o. g. Programme erfassen.

11
Die Programme seien auch nicht dazu bestimmt, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen. Das Verhalten und die Leistung der Dienstkräfte seien nicht am PC messbar, da nur ein Teil der Tätigkeit am PC erbracht werde. Schließlich stelle die Umstellung auf Windows 10 und Office 2016 keine Gestaltung der Arbeitsplätze dar, da diese keine Auswirkung auf die ergonomische Ausgestaltung der Arbeitsplätze beinhalte. Es bestehe auch kein Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 PersVG Berlin, da die Umstellung von Windows 7 auf Windows 10 bzw. von Office 2010 auf Office 2016 keine Änderung oder Ausweitung der Arbeitsmethode im Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik beinhalte, die aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar sei. Schließlich sei der Beteiligte aufgrund des E-Governement-Gesetzes verpflichtet, die Teilmigration der genannten Programme vorzunehmen. Da dies durch den IKT Lenkungsrat vorgegeben sei, sei alleine der Hauptpersonalrat zuständig.

12
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte ergänzend Bezug genommen.

II.

13
Die zulässigen Anträge haben keinen Erfolg. Die Umstelllungen auf Windows 10 und Office 2016 lösen kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus.

14
Die Maßnahme ist nicht nach § 85 Abs. 1 Nr. 12 PersVG Berlin mitbestimmungspflichtig. Danach bestimmt die Personalvertretung, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mit über die Gestaltung der Arbeitsplätze.

15
Die Gestaltung der Arbeitsplätze meint den Arbeitsplatz in räumlicher Hinsicht (vgl. Daniels, Pätzel, Witt, Personalvertretungsgesetz Berlin, Basiskommentar, 2. Auflage, Randmarker 85, Randnummer 39). Unter Arbeitsplatz – in Abgrenzung zur Arbeitsmethode – ist der räumliche Bereich sowie die unmittelbare Umgebung zu verstehen, in dem der Beschäftigte tätig ist. Darunter fällt die Anordnung der Arbeitsmittel und der Arbeitsgegenstände, mit denen der Beschäftigte an diesem umgrenzten Ort seine Arbeitsleistung erbringt. Der Zweck der Vorschrift besteht darin, durch eine menschengerechte Gestaltung der Arbeitsplätze die schutzwürdigen Belange der Beschäftigten zu wahren. Die Personalvertretung soll die räumlichen und sachlichen Arbeitsbedingungen und die Arbeitsumgebung im Interesse der Gesundheit der Beschäftigten beeinflussen können. Mitbestimmungspflichtig sind deshalb nur Festlegungen in Bezug auf erst einzurichtende Arbeitsplätze oder Änderungen der Anlage und Ausgestaltung vorhandener Arbeitsplätze, die ihrer Eigenart nach oder wegen ihrer Auswirkung auf den dort Arbeitenden objektiv geeignet sind, dass Wohlbefinden oder die Leistungsfähigkeit der Beschäftigten zu beeinflussen. Unbedeutende Umstellungen an einem Arbeitsplatz unterliegen nicht der Mitbestimmung, mag sie der dort tätige Beschäftigte auch subjektiv als belastend empfinden.

16
Zur Gestaltung der Arbeitsplätze gehört auch die Einführung und Anwendung neuer Versionen eines Programms zur elektronischen Datenverarbeitung, die den Beschäftigten bei der Ausführung ihrer Arbeitsaufgabe zur Verfügung steht. Die Benutzerfreundlichkeit eines Anwendungsprogramms bestimmt das Zusammenwirken von Mensch und Arbeitsmittel und gehört zur Ausstattung eines Bildschirmarbeitsplatzes im Rahmen der Bildschirmarbeitsplatzverordnung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Februar 2013 – OVG 62 PV 8.12 – juris, Rn. 44 ff.). Daher kann die Einführung technischer Hilfsmittel wie etwa Bildschirmarbeitsplätze das Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 1 Nr. 12 PersVG Berlin auslösen.

17
Die Entscheidung über die zur Anwendung kommende Software betrifft jedoch unter dem Aspekt der Ergonomie nur dann die Gestaltung der Arbeitsplätze (auch) in räumlicher Hinsicht, wenn die Einführungen einer neuen Programmversion eine erhebliche Umstellung darstellt und daher eine räumliche Änderung des Arbeitsplatzes beinhaltet. Jeder Beschäftigte muss im Laufe seines Berufslebens wie auch bei der privaten Anwendung mit neuen Programmversionen und Updates umgehen. Ausgehend von dem Zweck der Mitbestimmung, eine menschengerechte Gestaltung der Arbeitsplätze zu wahren, ist ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Einführung neuer Programmversionen unter dem Gesichtspunkt der Gestaltung der Arbeitsplätze daher nur dann anzunehmen, wenn die Software in ihrer konkreten Anwendung objektiv geeignet ist, gegenüber der bisher bestehenden das Wohlbefinden und die Leistungsfähigkeit der Beschäftigten zu beeinflussen. Deshalb löst nicht jede Änderung der Benutzeroberfläche oder ihrer Funktionalität ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats aus. Vielmehr müssen diese Änderungen im Sinne der Ergonomie objektiv erheblich sein und aufgrund der Anwendung den Arbeitsplatz einen anderen prägenden Charakter geben. Allein der Umstand, dass bei entsprechenden Umstellungen auf neue Programmversionen oder Updates entsprechende Fortbildungen der Beschäftigten im Hinblick auf eine geänderte Arbeitsmethode erforderlich sind, begründet noch nicht die Annahme, dass die Einführung neuer Programme tatsächlich (auch) eine Gestaltung der Arbeitsplätze beinhaltet.

18
Hieran gemessen hält die Kammer die Art der Bearbeitung unter Anwendung von Windows 10 und Office 2016 und die damit verbundene Änderung der Gestaltung der Benutzeroberfläche einschließlich der Menüführung für eine lediglich unbedeutende Umstellung in Bezug auf die Ergonomie. Die Einführung und Anwendung von Windows 10 und Office 2016 ist objektiv nicht geeignet, das Wohlbefinden oder die Leistungsfähigkeit der Beschäftigten in rechtlich erheblicher Weise zu beeinflussen. Die bei dem Beteiligten eingesetzten Fachverfahren werden durch die Einführung von Windows 10 und Office 2016 nicht beeinträchtigt, Windows 10 und Office 2016 laufen vielmehr im Hintergrund in ähnlicher Weise wie die Vorgängerversionen, ohne dass sich für die Dienstkräfte hieraus Auswirkungen ergeben. Für eine im Umfang erhebliche Änderung der Ergonomie hat der Antragsteller nichts erheblich vorgetragen. Er bezieht sich lediglich darauf, dass Windows 10 eine App-basierte Fassung beinhalte und die Möglichkeit bestehe, über das Smartphone mit dem PC zu kommunizieren. Damit werde die Bedienung über das Smartphone anstelle einer Tastatur ermöglicht. Hiergegen hat der Beteiligte allerdings eingewandt, dass eine private Nutzung der dienstlichen PC’s über Smartphone untersagt ist. Auf die Frage, welche Daten an Microsoft übersendet werden und wie die Möglichkeit der Datenübertragung verhindert werden kann, kommt es für die Frage des Mitbestimmungsrechts nicht an.

19
Die Einführung und Anwendung von Windows 10 und Office 2016 ist auch keine technische Einrichtung, die dazu bestimmt ist, Beginn, Ende und Dauer der Arbeitszeit zu erfassen (§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 a) PersVG Berlin). Zu Recht hat der Beteiligte darauf hingewiesen, dass Beginn und Ende der Arbeitszeit nicht über die Arbeit am PC erfasst werden und damit diese Daten auch nicht am PC auslesbar sind, weil entsprechend der Dienstvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit das Betreten und Verlassen des Dienstgebäudes für den Beginn und das Ende der Arbeitszeit maßgeblich sind. Insoweit können die am PC protokollierten Daten schon objektiv keine Erfassung über den Beginn, das Ende oder die Dauer der Arbeitszeit der jeweiligen Dienstkraft liefern. Allein die Tatsache, wer in welcher Zeit am PC tätig war, bietet keine Rückschlüsse auf Beginn, Ende oder Dauer der Arbeitszeit.

20
Der Antragsteller hat auch kein Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b) PersVG Berlin. Danach bestimmt die Personalvertretung mit, soweit keine Regelung über Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht, gegebenenfalls durch Abschluss einer von Dienstvereinbarungen über die Einführung und Anwendung sonstiger technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen.

21
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 14. Juni 2011 – 6 P 10.10 – juris, Rn. 15 ff.), der die Kammer folgt, sind als technische Einrichtungen im Sinne des vorbezeichneten Mitbestimmungstatbestandes Anlagen oder Geräte anzusehen, die unter Verwendung nicht menschlicher, sondern anderweitig erzeugter Energie mit den Mitteln der Technik, insbesondere der Elektronik, eine selbstständige Leistung erbringen. Ob eine technische Einrichtung dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen, beurteilt sich anhand einer objektiven Betrachtungsweise. Der Mitbestimmungstatbestand erstreckt sich auf alle technische Einrichtungen, die zur Überwachung objektiv geeignet sind, ohne dass der Dienststellenleiter bei ihrer Einführung und Anwendung die Absicht haben muss, sie zu diesem Zweck einzusetzen. Anlagen zur elektronischen Datenverarbeitung sind dann zur Überwachung geeignet, wenn sie mit einem entsprechenden Programm versehen sind oder verwendet werden können. Nach Einführung der Anlage unterliegt jede spätere Veränderung im Betriebssystem oder an den Programmen als neuer Fall der Anwendung erneut der Mitbestimmung. Dagegen ist das Mitbestimmungsrecht nicht gegeben, wenn die Befürchtung einer Überwachung objektiv und erkennbar unbegründet ist. Das ist der Fall, wenn die technische Einrichtung nach ihrer Konstruktion überhaupt nicht zur Überwachung geeignet ist oder wenn es zur Überwachung einer technischen Änderung der Anlage bedarf. Dies gilt bei Anlagen der elektronischen Datenverarbeitung auch dann, wenn sich die Dienststelle ein entsprechendes Programm nur mit außergewöhnlichem und unverhältnismäßigem Aufwand beschaffen kann.

22
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (a.a.O., Rn 55 ff.) hat hierzu ergänzend ausgeführt: „Besteht (…) die Überwachungsmöglichkeit, gebietet es der Zweck des Mitbestimmungstatbestandes, das Ausmaß der durch das Programm ermöglichten Überwachung im Mitbestimmungsverfahren zu klären. Durch die Einschaltung des Personalrates sollen die Dienstkräfte nämlich vor unverhältnismäßiger, in ihrem Ausmaß nicht durchschaubarer Überwachung geschützt werden. Die durch das neue Programm ausgelösten Befürchtungen der Dienstkräfte durch fachkundige Aufklärung zu zerstreuen, ist Sache des Mitbestimmungsverfahrens (…). Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Beeinträchtigungen und Gefahren für den Schutz der Persönlichkeit des Beschäftigten am Arbeitsplatz, die von der Technisierung der Verhalts- und Leistungskontrolle ausgehen, auf das erforderliche Maß beschränkt bleiben. Denn ein Beschäftigter, der befürchten muss, während der Arbeit mithilfe technischer oder elektronischer Kontrolleinrichtungen jederzeit beobachtet oder in anderer Weise fortlaufend kontrolliert zu werden, kann unter einen Überwachungsdruck geraten, der ihn in der freien Entfaltung der Persönlichkeit behindert, ihn insbesondere unter Anpassungsdruck setzt und ihn in eine erhöhte Abhängigkeit bringt (…) Dabei ist auch die Verstärkung eines Überwachungsdrucks zu berücksichtigen, die aus den Ungewissheiten einer als „nur“ möglich bekannten, aber verdeckten und daher nicht erkennbaren Überwachung herrühren kann. Wenn es um den Schutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit geht, muss nämlich auch die Sicht der Beschäftigten berücksichtigt werden. Demnach ist für den Schutzzweck bedeutsam auch das, was sie bei für sie nicht durchschaubaren Gegebenheiten vernünftigerweise, durch objektive Umstände veranlasst, an möglicher und zu erwartender Überwachung befürchten dürfen oder müssen. (…) Allerdings ist auch bei einer am Schutzzweck orientierten Betrachtung die Mitbestimmung nicht eröffnet, wenn nach den objektiv feststehenden und erkennbaren Bedingungen für den Einsatz des Programms eine Überwachung nicht stattfindet und aus Sicht eines „objektiven Betrachters“ auch keine Veranlassung zu einer solchen Befürchtung besteht. Überwachungsbefürchtungen wegen absichtsvoller Gesetzesumgehungen sind im öffentlichen Dienst nicht gerechtfertigt. Derartig grobe Gesetzesverstöße könnten auch eine Mitbestimmung – ggf. in Form einer Dienstvereinbarung – schwerlich verhindern (…).“

23
Nach diesen in der Rechtsprechung geklärten Maßstäben hält die Kammer die Einführung und Anwendung von Windows 10 und Office 2016 nicht für eine technische Einrichtung, die dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen. Nach den Erläuterungen des Vertreters des Beteiligten in der Anhörung am 14. November 2019 ist für die Kammer deutlich geworden, dass zwar Zugriffe auf den PC und die Anwendung entsprechender Programme – teilweise im zentralen Server – jedenfalls aber am PC selbst protokolliert werden und entsprechend verschlüsselte Fehlerprotokolle ausgelesen werden können. Auch ist es möglich, aufgrund der Administratorenrechte der IT-Stelle am jeweiligen PC selbst den Verlauf der Bearbeitung anhand von Programmaufrufen und Speicherungen einzelner Dateien sowie einer etwaigen Internetrecherche durch den Browserverlauf feststellen zu können. Diese Möglichkeiten von PC-Administratoren, die über entsprechende Zugriffsrechte verfügen (müssen), genügt jedoch allein nicht, die Einführung und Anwendung von Windows 10 und Office 2016 als mitbestimmungspflichtig anzusehen. Nach der o. g. Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, der die Kammer folgt, muss eine am Schutzzweck orientierte Betrachtung des Mitbestimmungsrechts vorgenommen werden. Danach ist das Mitbestimmungsrecht nicht eröffnet, wenn nach den objektiv feststehenden und erkennbaren Bedingungen für den Einsatz des Programms eine Überwachung nicht stattfindet und aus Sicht eines „objektiven“ Betrachters auch keine Veranlassung zu einer solchen Befürchtung besteht. Die Zugriffsrechte der Administratoren der IT-Stelle dienen nach dem überzeugenden Vorbringen des Beteiligten ausschließlich der Sicherstellung der Funktionalität des Programms, nicht aber einer möglichen Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Dienstkräfte. Das Misstrauen des Antragstellers, dass der Dienststellenleiter über die Beschäftigten der IT-Stelle und die vorliegenden Zugriffsrechte offen oder gar verdeckt die Arbeit der Dienstkräfte am PC, mithin ihr Verhalten oder ihre Leistung überwachen kann, ist nicht durch objektive Umstände begründet.

24
Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass durch die Einführung von Windows 10 und Office 2016 gegenüber den zuvor bestehenden Programmen zusätzliche Möglichkeiten geschaffen worden sind, die Anwendung und Nutzung des Programms für Zwecke der Leistungs- und Verhaltenskontrolle einzusetzen. Zwar ist dem Antragsteller zuzugeben, dass die Nutzung des PC’s nach seiner Konstruktion zur Überwachung des Verhaltens und der Leistung der Beschäftigten objektiv geeignet ist und es keines entsprechenden Programms mit außergewöhnlichem und unverhältnismäßigem Aufwand bedarf. Die bloße Möglichkeit einer Leistungs- und Verhaltensüberwachung aufgrund der systemseitig automatisch angelegten Protokollierung von Datenzugriffen reicht indessen nicht aus, ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers zu begründen. Praktisch ist nämlich jedes Programm systemseitig so angelegt, dass es mit bestimmten Protokollierungen verbunden ist, so dass jede neue Version ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht des Personalrats auslösen würde, obwohl der Zweck der Protokollierung ein völlig anderer ist. Zu Recht hat deshalb das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in der o. g. Entscheidung darauf hingewiesen, dass Überwachungsbefürchtungen wegen absichtsvoller Gesetzesumgehungen im öffentlichen Dienst nicht gerechtfertigt sind. Eine solche Gesetzesumgehung würde aber vorliegen, würde der Dienststellenleiter die lediglich technisch bedingte Möglichkeit der Überwachung ausnutzen, auf die er bei der Anschaffung der Programme gar nicht verzichten kann, und über Zugriffsrechte der Administratoren der IT-Stelle das Verhalten und die Leistung der Beschäftigten überwachen. Zwar kommt es nicht auf einen entsprechenden Willen des Dienststellenleiters an, eine solche Überwachung tatsächlich vornehmen zu wollen. Andererseits kann das bloße Misstrauen des Personalrats, dass mit der Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen das Verhalten und die Leistung der Dienstkräfte in rechtswidriger Weise überwacht werden könnte, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Einführung und Anwendung entsprechender Programme oder Updates noch nicht begründen. Vielmehr bedarf es hierfür zumindest konkreter Anhaltspunkte, die eine solche Gefahr einer zweckwidrigen Verwendung der technisch bedingten Protokolldaten zumindest objektiv möglich erscheinen lässt. Ein solcher Anhaltspunkt für einen entsprechenden Verdacht läge beispielweise dann vor, wenn der Dienststellenleiter die jeweiligen Administratoren anweisen würde, zum Zwecke der Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Beschäftigten entsprechende Daten auszulesen und vorzuhalten oder wenn entsprechende Programme anschafft werden, die gerade einen solchen Zugriff ermöglichen. Auch soweit dem Personalrat bereits eine zweckwidrige Verwendung der Daten bekannt werden würde, rechtfertigt dies eine entsprechende Befürchtung und löst das Mitbestimmungsrecht aus. In diesen Fällen besteht nach dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes ein Bedürfnis dafür, die Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen einem Mitbestimmungsrecht des Personalrats zu unterwerfen, um Art und Umfang der Überwachungsmöglichkeit im Beteiligungsverfahren zu klären. Die Befürchtung der Dienstkräfte, einem Überwachungsdruck ausgesetzt zu sein, wäre dann nicht unbegründet, um sie im Wege des Mitbestimmungsrechts durch fachkundige Aufklärung zu zerstreuen. Bloße Unwissenheit über die technischen Möglichkeiten eines neuen Programms oder Mutmaßungen rechtfertigen indessen nicht die Befürchtung einer Überwachung. Insoweit obliegt es auch der jeweiligen Personalvertretung, sich durch entsprechende Rechts- und Technologieberatung bzw. durch eine Auskunft der Datenschutzbeauftragten sachkundig zu machen, ob und inwieweit bei der Einführung und Anwendung neuer Programme objektive Leistungs- und Verhaltenskontrollen ermöglicht werden und welche Schritte hierfür erforderlich sind. Zwar hat auch der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit die Pflicht, die Funktionalitäten neuer Programme oder Programmversionen ausführlich und nachvollziehbar zu erläutern, um dem Personalrat in die Lage zu versetzen, zu überprüfen, ob ein Mitbestimmungsrecht besteht. Diese Informationspflicht besteht aber ungeachtet eines etwaigen Mitbestimmungstatbestandes, ohne dass damit jede Programmänderung als solche bereits eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchstabe b) PersVG Berlin beinhaltet.

25
Für eine solche Befürchtung besteht bei der Einführung von Windows 10 und Office 2016 allerdings objektiv kein hinreichender Anlass. Es handelt sich lediglich um neue Programmversionen, die objektiv nicht geeignet sind, einen (verstärkten) Überwachungsdruck anzunehmen. Der Antragsteller hat auch keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür geliefert, dass seine Befürchtungen berechtigt sind. Eine bloße Mutmaßung ins Blaue hinein, die Einführung könnte eine Überwachung ermöglichen, erscheint aus der Luft gegriffen.

26
Es kommt hinzu, dass es sich lediglich um neue Programme schon vorhandener und genutzter PC’s handelt. Zwar unterliegt nach der o. g. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jede spätere Veränderung im Betriebssystem oder an den Programmen als neuer Fall der Anwendung erneut der Mitbestimmung. Damit ist allerdings nach Auffassung der Kammer nicht gemeint, dass allein aus Anlass eines neuen Programms oder einer neuen Programmversion schon der Mitbestimmungstatbestand erneut ausgelöst werden kann, wenn die zuvor genutzte Anwendung unbeanstandet über Jahre verwendet worden ist. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. Danach ist die „Einführung und Anwendung“ sonstiger technischer Einrichtungen mitbestimmungspflichtig, nicht aber die „Nutzung“ anlässlich einer Programmaktualisierung. Daher muss die Einführung und Anwendung von Windows 10 und Office 2016 als solche objektiv geeignet sein, gegenüber der bisherigen technischen Einrichtung Leistungs- und Verhaltensüberwachungen der Dienstkräfte zu ermöglichen. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Dass die Möglichkeiten zur Protokollierung entsprechender Datenzugriffe durch die Einführung von Windows 10 oder Office 2016 erweitert worden sind und ein entsprechender Überwachungsdruck auf die Beschäftigten verstärkt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat der Beteiligte in der Anhörung überzeugend dargelegt, dass sich die technisch bedingten Protokollierungen nicht gegenüber der zuvor verwendeten Version von Office 2010 und Windows 7 unterscheiden.

27
Der Antragsteller hat schließlich auch kein Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 PersVG Berlin. Danach bestimmt die Personalvertretung mit, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht, gegebenenfalls durch Abschluss einer Dienstvereinbarung nach Maßgabe des § 81 Abs. 2 PersVG Berlin über Einführung neuer Arbeitsmethoden im Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik sowie die Änderung oder Ausweitung dieser Arbeitsmethoden, wenn sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar sind. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall nicht vor, weil die Einführung von Windows 10 und Office 2016 zwar eine Änderung der Arbeitsmethoden beinhaltet, der Umfang aber nicht mit einer Einführung neuer Arbeitsmethoden im Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik vergleichbar ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Entwicklung der Informations- und Kommunikationstechnik in einer Weise vollzieht, dass die Verwaltung mit zeitlicher Verzögerung die am Markt verfügbaren und in Zyklen aktualisierten Softwareversionen einsetzt. Der Gesetzgeber hat deshalb bereits im Jahr 2008 das Mitbestimmungsrecht bei der Einführung neuer Arbeitsmethoden im Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik dahingehend eingeschränkt, dass eine Änderung nur dann mitbestimmungspflichtig ist, wenn sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar ist. Dies hängt davon ab, ob der Programmaustausch für die betroffenen Dienstkräfte ins Gewicht fallende körperliche oder geistige Auswirkungen hat (vgl. Bundesverwaltungsgericht, a.a.O., juris, Rn. 40). Solche ins Gewicht fallenden körperlichen oder geistigen Auswirkungen hat die Umstellung von Windows 7 auf Windows 10 bzw. von Office 2010 auf Office 2016 ersichtlich nicht. Es handelt sich bei der Einführung dieser Programmversionen lediglich um Aktualisierungen, nicht aber um eine Änderung, die nach ihrem Umfang einer Einführung vergleichbar ist. Die Grundkonzeption von Windows bzw. Office bleibt im Wesentlichen gleich, auch wenn mit der Umstellung auf Windows 10 und Office 2016 neue Funktionalitäten hinzugetreten sind. Diese Umstellungen erreichen indessen nicht das Maß, das man dem Umfang nach mit einer Einführung der Informations- und Kommunikationstechnik vergleichen kann.

28
Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass durch die Einführung von Windows 10 und Office 2016 eine Änderung oder Ausweitung von betrieblichen Informations- und Kommunikationsnetzen verbunden ist, die aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar sind (§ 85 Abs. 2 Nr. 10 PersVG Berlin).

Arbeitgeber und Betriebsrat können Auswahlrichtlinien im Sinn von § 1 Abs. 4 KSchG später oder zeitgleich ändern

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.10.2013 6 AZR 854/11 – Abweichung der Namensliste von der Auswahlrichtlinie

Arbeitgeber und Betriebsrat können Auswahlrichtlinien im Sinn von § 1 Abs. 4 KSchG später oder zeitgleich – etwa bei Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste – ändern. Setzen sich die Betriebsparteien in einem bestimmten Punkt gemeinsam über die Auswahlrichtlinie hinweg, gilt die Namensliste.

 

Tenor

 

 

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Mai 2011 – 2 Sa 1975/10 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

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Streikaufruf durch Betriebsrat und ver.di-Mitglied für Warnstreik von ver.di über das Intranet des Arbeitgebers unzulässig

Ein Arbeitnehmer ist nicht berechtigt, einen vom Arbeitgeber für dienstliche Zwecke zur Verfügung gestellten personenbezogenen E-Mail-Account (Vorname.Name@Arbeitgeber.de) für die betriebsinterne Verbreitung eines Streikaufrufs seiner Gewerkschaft an die Belegschaft zu nutzen.

Die Arbeitgeberin betreibt ein Krankenhaus mit 870 Beschäftigten. Der an dem Verfahren beteiligte Arbeitnehmer ist Betriebsratsvorsitzender und Mitglied von ver.di. Nach einer Anordnung der Arbeitgeberin ist die Nutzung ihres Intranets ausschließlich dienstlichen Zwecken vorbehalten. Für den 13. April 2011 rief ver.di zu einem Warnstreik bei der Arbeitgeberin auf. Diesen Aufruf leitete der Arbeitnehmer über das Intranet der Arbeitgeberin an alle Mitarbeiter weiter und rief die Beschäftigten auf, sich an dem Streik zu beteiligen. Er signierte die E-Mail mit den Worten: „Für die ver.di-Betriebsgruppe“ und fügte seinen Namen an. Die Arbeitgeberin hat geltend gemacht, ihr stehe wegen der Verletzung des arbeitskampfrechtlichen Neutralitätsgebots aus § 74 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ein Unterlassungsanspruch zu. Der Arbeitnehmer hat sich darauf berufen, nicht als Betriebsratsvorsitzender, sondern als Mitglied der ver.di-Betriebsgruppe gehandelt zu haben. Die Arbeitgeberin habe zum Schutze seiner individuellen Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG die Nutzung ihres Intranets für die Verbreitung des Streikaufrufs zu dulden. „Streikaufruf durch Betriebsrat und ver.di-Mitglied für Warnstreik von ver.di über das Intranet des Arbeitgebers unzulässig“ weiterlesen

Freistellung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber

Freistellung

„Sie sind beurlaubt!“ so klingt eine Freistellung umgangssprachlich. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht entbindet.

Folgen einer Freistellung:

  • Bis zur gesetzlichen Kündigung kann der Arbeitnehmer seiner Arbeit nicht nachkommen.
  • Er muss sich vom Arbeitsplatz fernhalten.
  • Möglicherweise hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Abfindung oder Schadensersatz.

Achten Sie darauf, dass der Urlaubsanspruch und die Überstundenvergütung nicht durch die Freistellung verfällt. „Freistellung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber“ weiterlesen

Sonstige Fristen im Arbeitsverhältnis

Sonstige Fristen

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können nicht „nach Lust und Laune“ kündigen. Es gibt folgende Fristen:

… bei ordentlicher Kündigung

  • Arbeitgeber muss Stellungnahme des Betriebsrates einholen. Frist: 1 Woche
  • Arbeitnehmer kann dagegen klagen. Frist: 3 Wochen
  • Arbeitnehmerin muss Schwangerschaft mitteilen Frist: 2 Wochen
  • Arbeitnehmer muss Schwerbehinderung mitteilen Frist: 1 Monat
[siehe: Ordentliche Kündigung | Sonderregelungen]

… bei außerordentlicher Kündigung

  • Frist bis zum Ausspruch nach Erkennen des Grundes. Frist: 2 Wochen
  • Arbeitgeber muss Stellungnahme des Betriebsrates einholen. Frist: 3 Tage
  • Arbeitgeber muss Zustimmung des Integrationsamtes beantragen um Schwerbehinderten zu kündigen. Frist: 2 Wochen
  • Arbeitgeber muss Zustimmung des Gesundheitsamtes beantragen um Schwangeren zu kündigen. Frist: 2 Wochen
  • Arbeitgeber muss einen Antrag beim Arbeitsgericht einreichen um Betriebsratsmitgliedern zu kündigen. Frist: 2 Wochen
[siehe: Außerordentliche Kündigung | Sonderregelungen]

… beim befristeten Arbeitsvertrag

  • Arbeitnehmer kann Befristung per Klage anzufechten. Frist: 3 Wochen
[siehe: Befristeter Arbeitsvertrag]

Ausschlussfristen

  • Offene Ansprüche aus einem beendeten Arbeitsverhältnis. Frist: je nach Vereinbarung

Arbeitsvertrag

  • Zusammenfassung der Tätigkeiten Frist: 1 Monat

Voraussetzungen einer fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Außerordentliche Kündigungen können das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist beendigen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können außerordentlich kündigen.

Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung ist ein wichtiger Grund. Erkennt der Kündigende diesen Grund, so muss er die Kündigung schnellstens aussprechen.

Wann ist eine außerordentliche Kündigung rechtswirksam?

  • Der Kündigende muss die außerordentliche Kündigung binnen zwei Wochen nach Erkennen des Grundes aussprechen und dem Gekündigtem schriftlich zustellen.
  • Außerdem muss er innerhalb von drei Tagen eine Stellungnahme des Betriebsrates einholen.
  • Der Arbeitgeber muss die Zustimmung des Integrationsamtes beantragen um Schwerbehinderten zu kündigen.
  • Der Arbeitgeber muss die Zustimmung des Gesundheitsamtes beantragen um Schwangeren zu kündigen.
  • Der Arbeitgeber muss einen Antrag beim Arbeitsgericht einreichen um Betriebsratsmitgliedern zu kündigen.

Hält sich der Kündigende nicht an die oben genannten Bedingungen, so verfällt die außerordentliche Kündigung.

Die außerordentliche Kündigung ist das „letzte Mittel“. Der Kündigende muss möglichst vorher versuchen die „andere Seite“ zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen anzuhalten.